§ 31 – Anwendbarkeit der Gewerbeordnung

Zitierende Gerichtsentscheidungen

• BGH, Urt. v. 20.04.2017 – III ZR 470/16ECLI:DE:BGH:2017:200417UIIIZR470.16.0

  1. Der Senat ist - wie für eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 Abs. 1 GG i.V.m. § 80 BVerfGG erforderlich - von der Verfassungswidrigkeit des § 6a Abs. 2 GewO wegen mangelnder Gesetzgebungskompetenz des Bundesgesetzgebers nicht überzeugt. 2. Die Gaststättenbehörde ist verpflichtet, den anwaltlich nicht vertretenen Antragsteller auf den Eintritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 6a Abs. 1 und 2 GewO, § 31 GastG hinzuweisen, wenn sie ihm zuvor mitgeteilt hat, dass sein Antrag auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis noch nicht beschieden werden könne, und insoweit um etwas Geduld gebeten hat. 3. Der Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens setzt voraus, dass derselbe Erfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus. Daher greift der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht, wenn das alternative Verhalten dem in Kenntnis der rechtlichen Problematik gebildeten Willen der Behörde widerspräche (Bestätigung von Senat, Urteile vom 3. Februar 2000, III ZR 296/98, BGHZ 143, 362 und vom 11. Dezember 1997, III ZR 52/97, NJW 1998, 1307 und BGH, Urteil vom 2. November 2016, XII ZR 153/15, WuM 2017, 18).

• Anordnung des Sofortvollzugs einer Untersagung des Gaststättenbetriebs ist bei formeller Illegalität grundsätzlich gerechtfertigt.

  Anordnung des Sofortvollzugs einer Untersagung des Gaststättenbetriebs ist bei formeller Illegalität grundsätzlich gerechtfertigt.

• Die Behörde kann nach § 31 GastG i. V. m. § 15 Abs. 2 GewO den weiteren Betrieb der Gaststätte schon dann unterbringen, wenn die erforderliche gaststättenrechtliche Erlaubnis nicht erteilt ist, d. h. bereits bei einem Verstoß gegen formelles Recht. Da ein Einschreiten nach § 15 Abs. 2 GewO im Ermessen der Behörde steht, kann es jedoch geboten sein, auch die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit des Gaststättenbetriebes im Rahmen der behördlichen Ermessensabwägungen zu berücksichtigen. Die Schließung der Gaststätte kann aber jedenfalls dann ermessenfehlerfrei verfügt werden, wenn es nicht ausreichend wahrscheinlich ist, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis vorliegen (wie VGH Bad-Württ., Beschl. v. 7.8.1986, GewArch 1987, 32).

  Die Behörde kann nach § 31 GastG i. V. m. § 15 Abs. 2 GewO den weiteren Betrieb der Gaststätte schon dann unterbringen, wenn die erforderliche gaststättenrechtliche Erlaubnis nicht erteilt ist, d. h. bereits bei einem Verstoß gegen formelles Recht. Da ein Einschreiten nach § 15 Abs. 2 GewO im Ermessen der Behörde steht, kann es jedoch geboten sein, auch die Frage der materiellen Rechtmäßigkeit des Gaststättenbetriebes im Rahmen der behördlichen Ermessensabwägungen zu berücksichtigen. Die Schließung der Gaststätte kann aber jedenfalls dann ermessenfehlerfrei verfügt werden, wenn es nicht ausreichend wahrscheinlich ist, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Erlaubnis vorliegen (wie VGH Bad-Württ., Beschl. v. 7.8.1986, GewArch 1987, 32).